3 questions à … Olivier Itéanu

1. Après l’affaire Fuzz, Dailymotion s’est vue reprocher contrefaçon et concurrence déloyale du fait de la diffusion en streaming sur son site internet du film « Joyeux Noël » déposé par un utilisateur. La Cour d’appel de Paris vient de rendre un arrêt le 6 mai 2009 confirmant le régime de responsabilité limitée des hébergeurs. Que pensez-vous de l’évolution de la jurisprudence par rapport à la LCEN pour les sites Web 2.0 ? Est-ce qu’avec ces évolutions jurisprudentielles on peut se passer d’une LCEN 2.0 ?

Je dis, je crie même, stop aux réformes législatives en ce domaine. Le texte en question, l’article 6 de la LCEN, est long de deux pages pleines, et il est simplement illisible au commun des justiciables. Prenez par comparaison, le principe de responsabilité civile de droit commun, l’article 1382 du code civil. Il est long d’une ligne et demie et il s’agit du texte d’origine, c’est-à-dire qu’il date de 1804. Un changement législatif de plus, écrit dans la langue du législateur des années 2000, ne fera que rajouter de la confusion à la confusion. Pour moi donc, la priorité est de ne rien retoucher pour l’instant. À terme, cette question de lois complexes et mal écrites, pose d’ailleurs un véritable problème de démocratie. Les directives communautaires transposées peuplent très majoritairement nos textes de lois, mais ces directives sont, d’une part, le fruit de nombreux compromis, d’autre part, pour la plupart sont écrites par des hauts fonctionnaires qui ne sont aucunement en prise avec la pratique, c’est-à-dire la réalité. On conceptualise, on théorise, là où la loi devrait poser un cadre clair et simple.

La LCEN n’est donc qu’un exemple symptomatique de plus. Il faut donc laisser le temps au temps. Personne ne met de la mauvaise volonté dans cette affaire, et les juges sont les premiers à faire la recherche d’une vérité. Que disent les décisions que vous invoquez ? Deux leçons principales peuvent être retenues et elles sont tout à fait applicables à tous les Web communautaires. D’une part, les juges scrutent, analysent qui fait désormais quoi. Là où les actions sont automatisées, les tribunaux ont tendance à reconnaître qu’on ne peut imposer une obligation générale de surveillance a priori au maître du « système ». Ils retiennent que s’agissant de ces actes incriminés, la personne peut se voir qualifiée d’intermédiaire technique et ils appliquent en conséquence le régime de responsabilité en découlant. Car en effet, il n’y a pas de régime d’irresponsabilité sur Internet pour personne, il y a un régime de responsabilité pour défaut de surveillance et de contrôle a posteriori dont se serait rendu coupable l’intermédiaire technique en question. D’autre part et corrélativement, ce que je ressens fortement de la part des juges c’est qu’on n’est plus dans la réflexion d’un régime statutaire mais plutôt un régime de responsabilité au cas par cas. Je veux dire qu’on n’est plus dans un cas où tel acteur se verrait qualifier d’hébergeur pour tous ses agissements. Mais on peut très bien imaginer que tel acteur se voit incriminé pour tel agissement et reconnu dans une responsabilité d’hébergeur dans un autre cas. Prenez le cas de certains services de vente aux enchères en ligne. Ils hébergent certes les offres de leurs clients, mais certains des acteurs offrent aussi des services avant, pendant et après la vente, qui les font participer de manière active à la vente. En clair, ils pourraient être qualifiés d’hébergeurs pour la publication automatisée des offres, mais se verraient reconnaître une responsabilité pleine et entière si leur responsabilité est reconnue au titre des autres services ou s’il peut être prouvé un rôle actif dans la vente par exemple de contrefaçons. Au final, il me semble là qu’avec les arrêts de cour d’appel que vous évoquez, se battit petit à petit un régime de responsabilité juridique qui devrait au final être assez logique. On peut se passer d’une LCEN 2.0.

2. La loi DADVSI s’est révélée inapplicable. Allons-nous revivre la même situation avec HADOPI et comment voyez-vous évoluer les choses alors même que le projet de loi Création et Internet vient d’être adopté par l’Assemblée nationale et le Sénat ? Comment légiférer efficacement pour que les industries du disque et les internautes trouvent un terrain d’entente ?

Probablement oui, les mêmes causes produisent les mêmes effets. Avec la Loi Hadopi, on recherche la marche arrière mais la Loi ne peut se déconnecter de la manière d’être des populations qu’elle est censée réguler et de la technique. La question n’est pas, est-on pour ou contre la défense des droits des auteurs ? A part une frange très minoritaire des opposants à Hadopi, tout le monde est d’accord au minimum pour dire que tout travail mérite salaire. Mais la question est comment protéger efficacement les auteurs. Le parti pris du législateur est depuis 5 ans de criminaliser les utilisateurs. Je dis qu’on en peut pas dans le même temps distribuer du haut débit, du très haut débit à tour de bras, laisser sur le marché des équipements de type i-pod entre les mains de tous nos adolescents et dans le même temps ériger un interdit dont on sait à l’avance qu’il sera contourné. J’ajoute qu’avec Hadopi, on a franchi une étape supplémentaire en confiant à une autorité administrative la sanction de couper l’internet, alors que, d’une part, l’internet à bas débit est déjà dans le service universel et le droit au téléphone et que le haut débit y sera demain avec l’Europe, d’autre part, pour que la haute Autorité mise en place, gère efficacement ses milliers d’avertissements par emails puis lettre recommandée, elle va être contrainte de mettre en place une surveillance généralisée, qui est très dangereuse pour nos libertés. Chacun sait que la seule solution efficace, consisterait à ce que la Loi et les services de police et justice concentrent leurs sanctions et leurs contrôles à ceux qui retirent un avantage économique quel qu’il soit au téléchargement et que le nouveau système devrait s’insérer dans une licence légale déjà évoquée il y a plusieurs mois.

3. Enfin comment voyez-vous évoluer la notion d’identité numérique ?

C’est pour moi, la grande affaire des juristes pour les années à venir. Ce sujet est passionnant parce qu’il touche à quelque chose d’intime à l’individu. Avec l’identité, on relie l’individu aux réseaux. Dans un environnement tel que celui des réseaux de communications électroniques, on peut dire deux choses. D’une part, ces réseaux sont la représentation aussi d’une nouvelle société en marche, avec ses codes, ses règles de fonctionnement etc. Or, toute société fonde les récompenses et les peines qu’elle distribue sur un système d’identité global et sûr. L’identité numérique est donc une nécessité. D’autre part, dans un environnement très technique et de plus en plus technique, seul le droit est capable d’apporter des éléments de confiance pour permettre l’éclosion d’un tel système d’identité numérique. Développer cette idée nécessiterait plus que quelques lignes. Aussi, je vous propose une illustration pour mieux comprendre la problématique. Prenons le cas des avatars de plus en plus nombreux dans les réseaux sociaux, les jeux multi joueurs notamment. Les avatars seront un jour sujet de droit, c’est certain. Nous savons déjà que le droit ne se concerne pas que des êtres de chair et de sang. La société et l’Etat même sont des sujets de droit qui passent contrat et engagent leur responsabilité. Pourquoi pas demain dès lors un droit des avatars ?

24 mai 2009

Olivier Itéanu, avocat et spécialiste du droit d’Internet, a publié le premier ouvrage de droit français sur Internet. Il est auteur de L’identité numérique en question chez Eyrolles.